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ARBITRAGEM INTERNACIONAL E ESCOLHA DA SEDE


Pedro Alberto Costa Braga de Oliveira advogado no Rio de Janeiro e mestre em direito pela University of Houston Law Center
advogado no Rio de Janeiro e mestre em direito pela University of Houston Law Center


Arbitragem internacional e escolha da sede



Um grande desafio às partes, ao inserirem uma cláusula compromissória em um contrato internacional, refere-se à escolha da sede da arbitragem ("arbitral seat"), ou seja, a indicação do lugar físico onde se estabelecerá a sede jurídica da arbitragem. A escolha do lugar da sede de uma arbitragem acarreta em conseqüências jurídicas e práticas muito sérias às partes co-contratantes, devendo ocorrer, portanto, ainda na fase de redação da cláusula compromissória, ou seja, antes da conclusão do contrato onde tal cláusula encontra-se inserida.









Embora a Lei nº 9.307, de 1996, não contenha previsão expressa sobre a sede da arbitragem - já que a lei brasileira não reconhece a especificidade da arbitragem internacional e não diferencia a arbitragem doméstica da internacional, mas apenas as sentenças arbitrais domésticas das estrangeiras -, é importante ressaltar que o direito brasileiro confere às partes ampla liberdade na escolha do lugar da sede da arbitragem.









A primeira conseqüência jurídica da escolha, pelas partes, de um determinado lugar como sede da arbitragem é a de que a lei interna de arbitragem do lugar escolhido, conhecida como "lex arbitri" - e que não se confunde com a lei material aplicável ao mérito da controvérsia - será a legislação processual que regerá o procedimento arbitral no preenchimento de eventuais lacunas do regulamento institucional de arbitragem que provavelmente será escolhido pelas partes. Assim, de acordo com a regra prevalente na maioria dos países com leis de arbitragem modernas, se duas partes co-contratantes estabelecerem que a arbitragem acontecerá em uma determinada cidade, em determinada jurisdição, o procedimento arbitral será conduzido de acordo com o regulamento de arbitragem institucional escolhido pelas partes, e, de forma suple tiva, pela lei de arbitragem vigente em tal jurisdição. No caso da sede jurídica da arbitragem ser uma cidade brasileira, em que pese alguns poucos autores afirmarem que o direito brasileiro permite que as partes optem por uma "lex arbitri" estrangeira, acredito, por uma questão de ordem pública, que a Lei nº 9.307 será a legislação que completará eventuais lacunas no regulamento arbitral escolhido pelas partes.









De maneira geral, ao escolher-se o lugar da sede de uma arbitragem comercial internacional, deve-se buscar um lugar favorável à arbitragem - "arbitration-friendly", na expressão utilizada pela doutrina internacional -, assim entendidos os países ou jurisdições com legislações arbitrais modernas e adequadas, e que (1) ofereçam um adequado suporte às partes e ao tribunal arbitral, como, por exemplo, em questões referentes à provas, testemunhas e/ou decretação de medidas cautelares; (2) reconheçam o princípio da autonomia da vontade como princípio fundamental da arbitragem; (3) favoreçam o bom andamento do procedimento arbitral, ao não permitir a interferência dos tribunais estatais; e, por fim, (4) não imponham quaisquer restrições na possibilidade de cidadãos estrangeiros em servirem como árbitros ou como representantes das partes ("advocates") no procedimento arbitral. É essencial, ainda, que a "lex arbitri" reconheça a competência dos árbitros para julgar a sua própria competência, estabeleça a autonomia da cláusula compromissória em relação ao contrato onde tal cláusula encontra-se inserida e fixe bem os limites para anulação da sentença arbitral - obviamente que a "lex arbitri não pode permitir a revisão judicial do mérito da sentença arbitral.











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É fundamental que a Convenção de Nova York esteja em vigor no lugar escolhido como sede da arbitragem.



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Também é de fundamental importância que a Convenção de Nova York sobre o reconhecimento e execução de sentenças arbitrais estrangeiras esteja em vigor no lugar escolhido como sede da arbitragem. Isto porque, se necessário, a vigência da Convenção de Nova York facilitará (1) a execução específica da cláusula compromissória pela parte interessada em fazê-la cumprida pela outra parte; e (2) a execução forçada da sentença arbitral pela parte vencedora, em qualquer lugar onde a parte vencida tenha ativos e a Convenção de Nova York esteja vigente, caso esta se recuse a cumpri-la. Já são mais de 140 países signatários da Convenção de Nova York, que completa 50 anos no ano que vem.









Além das conseqüências jurídicas, a escolha do lugar da sede da arbitragem também ocasiona implicações práticas, que também devem ser objeto de uma cuidadosa análise das partes no momento da redação da cláusula compromissória. Assim, recomenda-se que as partes analisem a infra-estrutura mínima básica do lugar escolhido como sede da arbitragem, inclusive verificando junto à instituição arbitral escolhida a possibilidade de apoio institucional e administrativo no lugar escolhido. Também se deve levar em consideração fatores de conveniência e outros custos que poderão ser gerados com tal escolha, como aqueles relacionados ao transporte e hospedagem das partes e de seus advogados e das testemunhas, além dos próprios árbitros.









É preciso ressaltar que o lugar da sede da arbitragem não é, necessariamente, o lugar físico onde ocorrerá todo o procedimento arbitral. Por razões várias, seja por questões de mera conveniência das partes ou por qualquer outro motivo de ordem prática, as audiências arbitrais podem ocorrer em locais outros que não a sede jurídica da arbitragem. Tal possibilidade é expressamente permitida pelos regulamentos mais importantes de arbitragem institucional no âmbito internacional.









Por fim, vale ressaltar que, dadas as conseqüências jurídicas e práticas anteriormente analisadas, recomenda-se que as próprias partes estabeleçam o lugar onde deverá constituir-se a sede da sua arbitragem - de forma clara e inequívoca -, escolhendo, para tal fim, um lugar com uma legislação moderna e adequada, de preferência situado em um país signatário da Convenção de Nova York. Um determinado local nunca deve ser aceito por uma parte como lugar da sede da arbitragem sem que esta conheça a "lex arbitri" nele em vigor, e sem que questões de ordem prática e de conveniência sejam cuidadosamente levadas em consideração. Uma escolha equivocada pode causar grandes complicações à parte ou às partes, razão pela qual o lugar do "arbitral seat" deve ser pensa do e repensado antes da assinatura do contrato.









Pedro Alberto Costa Braga de Oliveira é advogado no Rio de Janeiro e mestre em direito pela University of Houston Law Center



Fonte: Valor Econômico - 07/02/2008.


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